Los fiscales de la Unidad Especializada en Delitos Económicos y Anticorrupción, Natalia Fúster Careaga y Néstor Coronel Gamarra, plantearon una apelación especial en contra de la decisión del Tribunal de Sentencia en mayoría que absolvió al ex ministro del Ministerio de Urbanismo, Vivienda y Hábitat – MUVH, Dany Durand Espínola y solicitan la nulidad de la Sentencia Definitiva del 17 de abril de 2023 y de conformidad a lo establecido en el artículo 473 del Código Procesal Penal, el reenvío de la causa a los efectos de que un nuevo Tribunal de Sentencia realice un nuevo juicio oral y público.
Los jueces Elio Rubén Ovelar y Darío Báez en mayoría resolvieron absolver a Durand, argumentando la no tipicidad de los hechos atribuidos al exministro del Poder Ejecutivo. En ese sentido hubo coincidencia en que la tipicidad se enmarcaría en caso de juzgarse un eventual enriquecimiento ilícito, tipo penal por el cual no se ha sido objeto de juicio oral y público. “Su declaración ante la Contraloría lo sitúa como imputado y en resumen esta autoincriminación, en nuestra legislación como está redactada no tenemos la más mínima posibilidad de que sea suficiente para llegar a una condena.”
Al respecto los fiscales en su recurso refieren, transcribimos parte de la apelación de 24 páginas:
“ Lo que claramente el Tribunal de Sentencia en mayoría ha interpretado erróneamente es que la norma del artículo 243 del Código Penal contempla que la declaración jurada pueda ser presentada ante un «…ente facultado para recibirla» y, justamente, en este aspecto en particular es necesario tener en cuenta la normativa suprema, es decir, la propia Constitución de la República del Paraguay, el cual permite a la Contraloría General de la República exigir a cualquier persona que desee voluntariamente ingresar a la función pública, sea electivo o no, el deber de presentar su declaración jurada de bienes y rentas, al asumir y al cesar sus funciones.
Esta exigencia establecida en el artículo 104 es una obligación que se le impone al ciudadano luego de haber tomado de decisión libre y voluntaria de acceder a un cargo público, es decir que esta circunstancia de presentar su Declaración Jurada de Bienes y Rentas de manera obligatoria, ya fue conocida de antemano por el hoy acusado, quien optó por asumir voluntariamente a la función pública. En consecuencia, de ninguna manera puede considerarse tal como lo pretende sostener el A quo, que la Declaración Falsa es un tipo penal violatorio del principio previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional, esto partiendo de la base de que, quien asume el cargo de funcionario o empleado público lo hace a sabiendas de que deberá cumplir con el requisito constitucional y legal de presentar su declaración jurada de bienes y rentas, en los términos exigidos por la constitución y la ley.
Nuevamente, el error principal del Tribunal de Sentencia en mayoría versa en la errónea interpretación de la norma penal, cuando se refiere a la expresión «ante un ente facultado» pretendiendo sostener que la Contraloría General de la República no es un ente facultado a recibir una declaración jurada en los términos de la Constitución y la ley. Es decir, por una parte, el Tribunal de Sentencia se ha tomado su tiempo en analizar la Carta Magna y pretender equiparar la Declaración Jurada de Bienes y Rentas presentada ante la Contraloría General de la República, a una declaración indagatoria y en ese sentido asimilarla a una categoría restrictiva conforme al artículo 18 de la Constitución de la República del Paraguay.
Sin embargo, han omitido otros artículos del mismo rango Constitucional, como el que dispone el artículo 283, inciso 6 de la Constitución de la República del Paraguay, que refiere: «La competencia de la Contraloría General de la República para recibir las declaraciones juradas de bienes de los funcionarios públicos…” y el artículo 104 Constitución de la República del Paraguay, que expresa: “Los
funcionarios y los empleados públicos, incluyendo a los de elección popular, los de entidades estatales, binacionales, autárquicas, descentralizadas y, en general, quienes perciban remuneraciones permanentes del Estado, estarán obligados a prestar declaración jurada de bienes y rentas dentro de los quince días de haber tomado posesión de su cargo, y en igual término al cesar en el mismo”. Dicha norma constitucional se encuentra reglamentada por la Ley N.° 5033/13.
Ante lo expuesto, se evidencia la errónea la aplicación de la ley de fondo que realiza el Tribunal de Sentencia en mayoría, al sostener que “…se debe considerar a los efectos del Art. 243, inc 1° del C.P., que es relevante también el órgano ante el cual se presta la declaración bajo juramento. En ese sentido, se trata de los órganos jurisdiccionales que tienen la facultad de tomar juramento o de los casos en que la Ley concede esta facultad a otros órganos, tal como la previsión del Art. 85 de la Ley 1626 ‘De la Función Pública’”.
Ante lo expuesto, el Tribunal de Sentencia sostiene que, como segunda alternativa, podrían considerarse los casos en que la ley le conceda esta facultad a otros órganos, mencionando como ejemplo el artículo 85 de la Ley N.° 1626 “De la función pública”, pero en ninguna parte de su fundamentación refiere como “ente facultado” a la Contraloría General de la República, con lo que han inobservado arbitrariamente el artículo 283, inciso 6 Constitución de la República del Paraguay, el cual estipula que es una atribución conferida al Contralor General de la República, la recepción de las declaraciones juradas de bienes y rentas de los funcionarios públicos, declaraciones que según establece el artículo 104 de la carta magna, reúnen el carácter de obligatorio.
Por lo tanto, esa facultad que concede la ley se encuentra clara y expresamente prevista en la Constitución, la cual no fue observada por el Tribunal de Sentencia en mayoría, por lo que nos encontramos ante la inobservancia de la norma y su consecuente errónea aplicación del derecho al momento de fundamentar su sentencia.
Igualmente, el Ministerio Público observa que, del relato de la fundamentación hecha por el Tribunal de Sentencia en mayoria sostienen que: “La Ley N.° 5033/13 que rige las funciones y competencia de la Contraloría General de la República, no delega esta facultad ni le concede a este ente, la potestad de entender en cuestiones puestas a su consideración y, en consecuencia, decidir sobre la aplicación del derecho, sino que le da una facultad de analizar las declaraciones presentadas y ponerlas a disposición del Ministerio Público si existieran indicios de la comisión de hechos punibles. La referida ley de la Contraloría General de la República, en el artículo 4°, numerales 4 y 10, faculta a dicho ente a realizar las investigaciones que considere pertinentes para determinar la veracidad del contenido de la declaración jurada, a los efectos de producir dictámenes sobre la correspondencia de bienes y dicho análisis se sustenta en el contenido de las declaraciones que presenta el funcionario al ingresar y al dejar el cargo. Luego, si del examen realizado resultan inconsistencias, que representan indicios de la existencia del hecho punible de enriquecimiento indebido, el ente se encuentra obligado a realizar la denuncia correspondiente al Ministerio Público…”.
Con el fundamente expuesto precedentemente por el Tribunal de Sentencia se evidencia que han analizado las disposiciones contenidas la Ley 5033/13, no obstante, arbitrariamente han decidido no tomar en cuenta lo expuesto en el artículo 14 de la Ley 5.033/13, el cual hace mención en su Titulo V, al proceso de verificación de las Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas, activos y pasivos, que refiere: “Culminadas las verificaciones y comprobaciones respectivas, y de determinarse la existencia de omisión o error no imputable el declarante, la Contraloría General de la República notificará al mismo para que en el plazo de 30 (treinta) días, realice la rectificación correspondiente. Si surgieran indicios de que la omisión o error fuere con dolo imputable al declarante, la Contraloría General de la República denunciará este hecho al Ministerio Público o a la autoridad jurisdiccional competente para el inicio de las investigaciones que correspondan, sin detrimento de que ésta realice las correcciones pertinentes e imponga la sanción establecida en la presente Ley”.
Cabe mencionar que, en Juicio Oral y Público esta representación fiscal ha demostrado que la Contraloría General de la República, como ente facultado constitucionalmente de recepcionar las declaraciones juradas de bienes de los funcionarios públicos, en fecha 28 de octubre de 2019, remitió los antecedentes ante la Fiscalía General del Estado, sin haber solicitado previamente las rectificaciones correspondientes al señor Dany Durand, lo cual demuestran que, para la Contraloría General de la República existían indicios de que la omisión o error fue realizado con dolo imputable al declarante.
Por lo tanto, el artículo 14 de la Ley N.° 5.033/13 faculta plenamente a la Contraloría General de la República a denunciar estos hechos al Ministerio Público o a la autoridad jurisdiccional competente para el inicio de las investigaciones que correspondan.
Siguiendo la postura asumida por el Tribunal de Sentencia al momento de analizar el artículo 243 de Código Penal, sostuvieron que: “otra cuestión que no hace al ratio desidendi, pero no está demás mencionar es que en el Sr. Dany Durand realizó una declaración en positivo, es decir el mismo no ocultó sus bienes sino que al contrario declaro de más y es esto lo que principalmente el Ministerio Publico atacó como ofensivo…”.
Así también, de la siguiente expresión del Tribunal que dice: “Luego, si del examen realizado resultan inconsistencias, que representan indicios de la existencia del hecho punible de enriquecimiento indebido”, se denota nuevamente la errónea aplicación del derecho realizado por el Tribunal de Sentencia, en mayoría, teniendo en cuenta que durante el debate del Juicio Oral y Público el Ministerio Público había advertido que el hecho punible de Declaración Falsa constituye una ley penal completa, considerada como un hecho punible de mera actividad, en la cual, no necesariamente debe existir un resultado, sino la simple consumación que se da al momento del engaño al establecer algo sobre un hecho que no se ajusta a la verdad.
Por lo tanto, si la declaración jurada brindada por el servicio público fuera falsa, es indudable que dicha conducta atribuida al particular o funcionario público se enmarcaría dentro de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, dado que su nombre mismo lo indica, pues la declaración jurada es un documento escrito que incorpora información voluntariamente suministrada y, en principio, verdadera, de la persona quien suscribe dicho documento.
Este tipo penal no hace referencia a qué tipo de mentira se deben desencadenar o si las mismas deben ser en positivo, negativo o con la finalidad del ocultamiento, pues podría presentarse un abanico de motivaciones que lleven al sujeto a presentar datos falsos, en el caso particular de la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, de declarar menos cantidad de bienes o más cantidad de bienes.
Sin embargo, esta es una circunstancia que no se encuentra definida ni exigida por el artículo 243 del Código Penal, sino más bien la norma expresa simplemente la punibilidad en la falsedad en los datos declarados bajo juramento, ante el ente facultado para recibirla, y si de dicha declaración se desprendieren la comisión de otros hechos, correspondería el análisis particular de otra u otras leyes penales completas, independientes al artículo 243 del Código Penal.
Es importante mencionar la siguiente fundamentación brindad por el Tribunal de Sentencia: “Abundando la decisión de la mayoría no podemos dejar de mencionar que los principios limitadores del ius puniendi del Estado, son reflejados claramente en esta decisión, puesto que la intención de penalizar la declaración jurada brindada ante la Contraloría General de la República, nos llevaría a echar por tierra este principio tan necesario para que una sociedad pueda tener un verdadero Estado de Derecho, y no solo una mera mención o un enunciado que carezca de efectividad..”
Como Ministerio Público, cuya función es la representación de la sociedad ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y de las garantías constitucionales, creemos firmemente que un verdadero Estado de Derecho debe ser construido desde la transparencia en el ejercicio de exponer o demostrar públicamente el estado patrimonial de los funcionarios públicos, exigiendo el cumplimiento de obligaciones, objetivos, virtudes, finalidades, renunciamientos, pero fundamentalmente la transparencia e integridad en el desempeño de los mismos.
Por tanto, sostenemos que, quien cumple una función pública debe obrar con probidad, y el Estado, en caso contrario, debe demostrar a la ciudadanía que no acepta conductas que violen la administración pública por parte de los funcionarios.
Finalmente, corresponde hacer mención a la ultima parte de la fundamentación del Tribunal de Sentencia, en mayoría, quienes manifestaron que: “por otro lado la Convención de MERIDA (Ley Nº 2535 / APRUEBA LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION) y la INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION (en su Art. III) (Ley 972/96) han establecido la obligación de que los países signatarios adecuen sus normativas a fin de que este hecho sea sancionado, es decir pueda ser considerada una conducta típica, cuestión aún pendiente en nuestro país”.
No obstante, conforme a todos los fundamentos expuestos precedentemente por el Ministerio Publico y las normativas Constitucionales y legales citadas, podemos sostener firmemente que la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, presentadas ante la Contraloría General de la República es una conducta típica prevista en el artículo 243 del Código Penal.
En este contexto, no debemos olvidar que, la motivación de las resoluciones constituye el medio de control sobre la actividad del juzgador y el medio por el cual la ley sustrae las decisiones jurisdiccionales del campo de la arbitrariedad. Es condición de validez de los pronunciamientos judiciales, que ellos posean fundamentos jurídicos serios, es decir, que constituyan derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos comprobados en la causa. En nuestro modelo acusatorio está permitido que los tribunales superiores puedan realizar un control sobre el razonamiento que tuvo el juez sobre las pruebas. En otras palabras, se dice que lo verificado del material probatorio, solo puede darse cuando el cuestionamiento de los vicios consiste en la violación de las reglas de la legalidad y logicidad”.
Antecedentes
Durand fue imputado por la fiscal Natalia Fúster, el 3 de febrero del corriente año, por haber incluido en sus declaraciones juradas propiedades afectadas en el juicio de quiebra de la firma Mocipar, configurado como hecho punible de declaración falsa. Según sus DDJJ, el exministro adquirió en 1994 la finca 9176, situada en Ypacaraí, por un valor de G. 1.030 millones, pero dicha propiedad figura como activo dentro del juicio de Mocipar Propiedades SA, empresa declarada en quiebra.
Además, incluyó cuatro rodados como propiedad suya, sin embargo tres de ellos están registrados a nombre de la empresa Durand Propiedades S.A. y la última nuevamente a nombre de Mocipar, es decir ninguno de los rodados le pertenece realmente.
Durand también incluyó datos de la firma Cristal Créditos SA, que declaró en el 2018 un valor de acciones de G. 2.340 millones, monto que en dicho año no se ajustaría a la realidad, considerando que el valor ascendía a tan solo G. 1.400 millones.
El exministro también declaró una deuda con el Banco Continental por valor de G. 572 millones, pero aparentemente registraba un saldo de G. 1.068.124.650 al 4 de septiembre del año 2018.