En el capítulo III, hechos punibles contra el ejercicio de funciones públicas, el Código Penal paraguayo, castiga los hechos punibles de cohecho pasivo (artículo 300) y soborno (artículo302).
La norma busca proteger el bien jurídico, que sería el correcto desempeño del funcionario y el buen servicio de las instituciones del Estado. Es por eso, que por un lado sanciona al funcionario que recibe o se deja prometer un beneficio y también a quien ofrece, según el destacado abogado penalista Claudio Lovera.
“El funcionario está obligado, por ley a comunicar, a denunciar. De lo contrario se expone a una destitución e incluso podría ser indagado por la comisión de un hecho punible”, puntualizó.
La denuncia también la puede hacer un particular que sepa de los ilícitos y el Ministerio Público, al tomar conocimiento, de cualquier forma, y si la información que recibe cumple con un estándar mínimo de “sospecha razonable”, debe abrir una investigación, de acuerdo a lo manifestado por el abogado Lovera, quien añadió que las “dos figuras son bastantes complejas de demostrar”.
Si los hechos están prescritos, ¿se pueden investigar?: “La prescripción no impide investigar. Solo que el resultado de mi investigación implica que el hecho existió, pero lo que no voy a poder hacer es procesar penalmente, imputando y acusando”.
“Para investigar un hecho se necesita una hipótesis de un acontecimiento en concreto y esa hipótesis en concreto pasa justamente por identificar al funcionario, el contexto en el cual de sus actividades recibió la oferta, inclusive aceptó el beneficio”, explicó el letrado, quien además es catedrático.
Para entender mejor que es el soborno, hay que explicar primero el cohecho. El cohecho se ocupa de los funcionarios, en los términos del Código Penal paraguayo, explicó Lovera.
Dijo que funciones públicas son actividades estatales que el Estado delega a una persona para su realización y tiende a satisfacer el interés público. “Lo que busca el código es que el funcionario actúe con probidad, con independencia, imparcialidad. Entonces, pretende evitar con la sanción del cohecho, por un lado, que el funcionario busque beneficios más allá de los que son sus remuneraciones establecidas por el Estado para realizar los actos de servicio”, agregó.
“Perjudica al interés público, perjudica a la comunicad, si el funcionario recibe más de lo que está pactado como remuneración y actué sobre la base de solicitudes a cambio de beneficios”.
“El Código Penal busca proteger el bien jurídico, que sería, el correcto desempeño del funcionario y el correcto servicio de las instituciones del Estado. También sanciona a quien ofrece. Es decir, por u lado está el que solicita o se deja prometer beneficios; pero por el otro está el que ofrece o garantiza esos servicios. Entonces, la ley, así como sanciona al funcionario, por otro lado, sanciona por el lado de soborno a aquella persona que ofrece o garantiza al funcionario algo a cambio de sus actos de servicio”.
“De esta manera, la legislación penal lo que pretende es el correcto ejercicio de las funciones públicas que están bien establecidas, por ejemplo, en beneficio de la comunidad, el interés público. Es eso lo que se quiere proteger”.
¿Cuál es la diferencia entre el cohecho y soborno?
El Código Penal contiene acápites. Esos acápites de cada artículo, no forman parte del texto, son denominaciones que cuando se legisló el CP se consideró pertinente colocar esas denominaciones, a los efectos de que sea más sencilla la comprensión de l contenido del texto. El cohecho, es desde el punto de vista del funcionario, es una figura establecida para el funcionario, desde el punto de vista de su conducta. Es para el funcionario que solicita o acepta un beneficio a cambio. Del otro lado hay una persona que ofrece el beneficio a cambio de un determinado acto de servicio.
El cohecho es la figura desde el punto de vista del funcionario, aceptando, solicitando o dejándose prometer un beneficio y el soborno, que sería la otra cara de la moneda. Es desde el punto de vista de la conducta de quien ofrece al funcionario ese beneficio, garantiza ese beneficio o le promete un beneficio a cambio de ese acto de servicio.
-El soborno tiene que ser denunciado por el funcionario.
Efectivamente. Entonces, el que ofrece una determinada suma sería el que soborna y el funcionario es el que denuncia y no participa del misma no comete ninguna conducta punible. Ahora, si acepta el funcionario comete cohecho.
-¿Qué pasa si el funcionario no denuncia y denuncia otra persona que tenga conocimiento?
Siempre sabemos en la práctica que son figuras (cohecho y soborno) bastantes complejas de demostrar. Está toda la previsión penal, pero están los desafíos probatorios. Desde el punto de vista del funcionario, por obligación legal, al recibir la propuesta, está obligado a comunicar, a denunciar. Esa es una obligación legal de todos los funcionarios públicos. Como primer paso está expuesto a la destitución por no hacerlo y como segundo, podría incurrir en hecho punible. Eventualmente hay que analizar cada caso.
También el particular que esté en conocimiento lo puede poner a conocimiento del Ministerio Público y sí el Ministerio Público toma conocimiento, de alguna manera, está obligado a investigar. Son figuras (cohecho y soborno), que al igual que las demás, están regidas por el principio de legalidad procesal y si el Ministerio Público recibe información con un estándar mínimo de una sospecha razonable de que haya existido una conducta que responda a estos elementos, tiene la obligación de abrir un caso penal. Y dentro de esa tarea de investigación, buscar las estrategias de recolección de información para determinar si efectivamente puede acreditar esa sospecha que motivó la apertura del caso.
-Cuándo usted dice que se trata de figuras complejas, ¿cómo se debe entender? ¿Es complicada la investigación? ¿Es complicado probar si no tenemos identificado al funcionario que supuestamente fue sobornado?
La figura de derecho material de forma no es compleja. La complejidad viene por el lado probatorio. Siempre se facilita la posibilidad de probar si el funcionario no participa del hecho y denuncia oportunamente, lo cual permite acreditar la conducta de quien hace el ofrecimiento.
Pero, de todas formas, hoy en día, con los niveles de control que existe hay que investigar desde el punto de vista patrimonial. El Código Penal cuando habla de beneficio no se limita a cuestiones económicas, puede haber otros tipos de ventajas que son cohecho. De todas formas, en la práctica sabemos que esos ofrecimientos en la práctica son ventajas económicas. Entonces, están las investigaciones patrimoniales, sabemos todo lo que implica el tráfico comercial y bancario, también hay dichos registros. Si existe la sospecha de una conducta en concreto, una investigación patrimonial es la que va a permitir por un lado fortalecer esas sospechas y si participó un funcionario, ver la forma en la cual desempeñó sus tareas.
La complejidad es por el lado de recolectar pruebas para poder afirmar con el estándar que te permite condenar la existencia de los hechos punibles.
-Cuando el investigador no tenga el nombre del o los funcionarios, si se habla en forma general de soborno, ¿es más complicada la situación?
Es más complicada. Uno, para poder investigar un hecho tiene que tener, si bien la parte de probar y condenar es un paso posterior, pero para investigar un hecho, uno necesita de una hipótesis de un acontecimiento en concreto y esa hipótesis de un acontecimiento en concreto pasa justamente por identificar al funcionario, el contexto en el cual de sus actividades recibió la oferta, inclusive aceptó el beneficio. Es el tipo de información que va a permitir construir esa sospecha inicial, que cumple con el principio de legalidad procesal y permite profundizar. Entonces, uno a partir de los datos que tenga, obviamente, son elementos trascendentes para la efectividad de la persecución penal, por que en la persecución penal se tiene que acreditar conductas en concreto.
-Justamente sobre la persecución por parte del Estado, ¿en cuanto tiempo prescribe el soborno?
Vamos a tomar desde el punto de vista del cohecho, desde el punto de vista del funcionario. En el caso del cohecho, la prescripción es a los cinco años, viendo la forma que es agravada, cuando el funcionario actúa en violación a sus deberes. En el caso de violación de sus deberes la ley contempla hasta cinco años de pena privativa de libertad. En cuanto a la forma simple, cuando no existe violación de deberes por parte del funcionario, siendo punible la conducta, en este caso, el plazo de prescripción es de tres años.
El cohecho en su forma simple prescribe a los tres años y en su forma agravada a los 5 años.
-Por ejemplo, un hecho de soborno que ocurrió en el 2017, está prescrito.
Exacto. Si es que no ocurrió un causal de suspensión, la prescripción ya ocurrió.
-Yo como fiscal tengo conocimiento ahora, abro la investigación y lo primero que tengo que ver cuando ocurrió el hecho.
-La prescripción no impide investigar. Justamente, uno para poder afirmar, por ejemplo, que el hecho existió tiene que investigar. Solo que el resultado de mi investigación implica que el hecho existió, pero lo que no voy a poder hacer es procesar penalmente, imputando y acusando. Entonces, una investigación penal tiene que abarcar estos aspectos para que la fiscalía esté en condiciones de decir, bueno señores si hay una sospecha concreta de que pudo haber existido el caso, pero como Ministerio Publico por mandato del Código Penal no puedo seguir con la persecución penal porque el hecho está prescrito.
En estas clases de hechos, surgen muchas veces del porque no se cuestionan los marcos penales. Lo que ocurre muchas veces en los casos de cohecho y soborno pueden estar conectados con otros hechos punibles, dependiendo del ámbito de gestión del funcionario. Pueden estar conectados por ejemplo con casos de lesión de confianza, estafa. Siempre están muy propensos a que se de un concurso con otras figuras penales.
-Considerando que se busca proteger que el funcionario cumpla bien sus funciones, ¿habría que buscar la forma de elevar la pena para que no se dé rápido la prescripción?
Según mi forma de ver no pasa tanto el aspecto del Código Penal, sino pasa por el día de lo que es la actividad en la función pública. Realmente, lo que deben existir son altos estándares de control respecto a las actividades de los funcionarios. Altos estándares de control respecto a lo que es el patrimonio del funcionario. Esos elementos van a despertar alertas tempranas.
Sin nos dedicamos a extender marcos penales, que es lo que ocurre en la práctica, no nos dedicamos a al control diario que debe existir en la función pública. Muchas veces nos calman como ciudadanos, cuando el Congreso se dedica a modificar el Código Penal. Es decir, estiramos los plazos, pero no le controlamos a los funcionarios.
Hay que exigir la detección temprana de las señales de alertas, que nos puedan indicar que nuestros funcionarios están incurriendo en estas circunstancias y no el correcto ejercicio de su función.
