29/02/2024

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Para la Corte, proyecto Esgaib es contrario a Constitución y convenios internacionales

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El proyecto de ley de “devolución premiada”, impulsada por el diputado Yamil Esgaib y que fue aprobado por la Cámara Baja, va en contra de disposiciones constitucionales y acuerdos internacionales de lucha contra la corrupción. Esto se desprende de un dictamen elaborado por el juez de garantías, Matías Garcete, y que fue enviado por la Corte ante una opinión solicitada por el Legislativo.

“Desde el margen constitucional tenemos una extralimitación del principio de igualdad. Hay una desigualdad procesal para los sujetos procesales. En el caso concreto, es solo para el que tenga la calidad de funcionario público, ahí hay una desigualdad de acceso al beneficio procesal que está en el artículo 47 de la Constitución, “De las garantías de igualdad”, señala el documento de referencia.

“Después, por supremacía, el artículo 137 de la Carta Magna nos conlleva a analizar los tratados internacionales. Ahí se da otro problema con la interpretación que se busca porque nosotros suscribimos tratados internacionales que ponderan la lucha contra la corrupción y todo lo que implique en beneficio propio de parte de las autoridades. Hay una desvirtuación de los tratados”, enfatiza.

 

 

A continuación, transcribimos el dictamen elaborado por el juez Matías Garcete y que fue remitido a la Cámara de Diputados:

 

PROYECTO DE LEY: “Que modifica el artículo 67° de la Ley N° 1.160/97 – Código Penal Paraguayo”.

Esto, ocupará toda la armonización de las normas específicas de la Constitución Nacional, de las disposiciones internacionales ratificadas por el Paraguay, y demás regulaciones específicas (vigentes), así como, diversas recomendaciones de organismos internacionales. Por lo que, me abocare a dictaminar desde dos vértices fundamentales, pues bien, no debemos dejar de considerar la (esencia) dogmática penal y las diversas formas de interpretación normativa que se sostienen por la argumentación jurídica económica penal.

En dicho sentido, la Cámara de Diputados, constituida en sesión extraordinaria, dio aprobación al proyecto de ley “Que modifica el artículo 67 de la Ley N° 1.160/97 – Código Penal Paraguayo”. La decisión tuvo como base el dictamen de la Comisión de Justicia, Trabajo y Previsión Social.

Entre las diversas informaciones vertidas y acumuladas, se ha dimensionado la (intensión) de incorporación al ordenamiento jurídico de nuestro país, una propuesta sobre la base de una figura (pretendida) de la “devolución premiada”. Así, en el punto específico, nos adelantamos a dimensionar una problemática interpretativa, puesto que, no debemos confundir al sentido gnoseológico de una “delación premiada”, en razón a que esta última figura se conecta con la información relevante que presta una persona para determinados beneficios procesales. Pero, se encuentra muy alejado de lo que se razona desde un acto de devolución de lo que fuera sustraído ilegítimamente, tal como lo construiremos en el presente dictamen.

En tanto, según la exposición de motivos, el objetivo es perseguir penalmente a los que cometen hechos punibles, con hincapié en aquellas personas involucradas en el crimen organizado y en los delitos contra el erario público. Sin embargo, antes que perseguir (efectivamente), se propone un agregado en el artículo 67°, el cual refiere a los marcos penales en casos de circunstancias de atenuantes especiales, y busca consentir lo siguiente: “Cuando se trate de hechos punibles contra el erario público, cometidos por funcionarios, la pena podrá se atenuada hasta el 50 % (cincuenta por ciento) del marco penal máximo, en caso en que la persona devuelva el dinero”.

Así, el presente dictamen acompaña observaciones propias en atención a la interacción ontológica de lo que implica el reconocimiento a los lineamientos expuestos por organismos internacionales, conforme a lo que el Grupo de Acción Financiera establece como los parámetros y estándares de cumplimiento internacional para el adecuado tratamiento de hechos ilícitos, mediante la incorporación de medidas y mejores prácticas en la lucha contra la “corrupción”.

Por consiguiente, hemos de ponderar las recomendaciones análogas que se encuentran (sustentadas) en las siguientes: N° 10 “Debida diligencia”, N° 24 “Transparencia y beneficiario final de las personas jurídicas”, y N° 25 “Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas” (entre otras).

Ahora bien, esbozando sobre el espíritu integral de la disposición que se encuentra (en debate) en el presente proyecto de Ley, ocupa importancia la utilización de la “interpretación histórica” y de la “interpretación sistemática” a fin de comprender la esencia del postulado (en razonamiento). También, resulta elocuente mencionar que, para cumplir con tal labor he consignado la lectura de las otras disposiciones normativas; es decir, se han ponderado el mundo jurídico disponible en vigencia (legalidad), para encontrar las posibles inconsistencias normativas que se vinculan al proyecto analizado.

Por ello, buscaremos promover el reconocimiento a la importancia por la lucha contra la corrupción que se complementa con las directivas del Grupo de Acción Financiera, sin perjuicio, del respeto irrestricto a los derechos individuales y colectivos que se encuentran en plena vigencia dentro de nuestro sistema jurídico penal paraguayo.

 

II. ESTRUCTURA – ANÁLISIS GNOSEOLÓGICO. 

 

II.1. PROPUESTA NORMATIVA (A ANALIZAR)

 

PROYECTO

 

Artículo 67.- MARCOS PENALES EN CASO DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ESPECIALES: …3° “Cuando se trate de hechos punibles contra el erario público, cometidos por funcionarios, la pena podrá se atenuada hasta el 50 % (cincuenta por ciento) del marco penal máximo, en caso en que la persona devuelva el dinero”.

 

*Comentario (primario)*: Se puede percibir de la interpretación sistémica actual, que el art. 67, refiere a la reducción de “marcos penales”, esto es, conforme lo describe el art. 14 inc. 8. C.P.: “Marco penal. la descripción de las sanciones previstas para el hecho punible y, en especial, del rango en que la sanción aplicada puede oscilar entre un mínimo y un máximo;…”. Es decir, ocupa un rango del mínimo y un máximo, en tanto, el proyectista ha omitido la esencia gnoseológica de dicha disposición, proponiendo una única construcción (hasta el 50%), lo que nos deduce que el juzgador no tendrá posibilidad de enmarcar un marco penal, sino, directamente, una inferencia de reducción al porcentaje deducido.

Asimismo, no es menor identificar el objetivo trazado dentro del texto, que se distingue en la acción *(de que la persona devuelva el dinero)*. Por ende, reiteramos que se encuentra alejado del parentesco de la figura de la delación premiada, que busca ser un instrumento más al servicio de la justicia (penal), por cuanto puede ayudar en la obtención de pruebas, facilitando la investigación -y, en general, la persecución- de delitos de especial gravedad, en especial de los cometidos en el ámbito de la delincuencia organizada. Mientras que, el sentido de devolver el dinero, puede dimensionarse al momento de la medición de la pena, en el sentido de *(la conducta posterior a la realización del hecho y, en especial, los esfuerzos para reparar los daños)*.

No obstante, no debemos pasar por alto, lo que infiere al inicio del texto: “Cuando se trate de hechos punibles contra el erario público, cometidos por funcionarios”. Pues bien, debemos distinguir lo que se encuentra normativizado dentro de nuestro código penal en su TÍTULO VI HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y TRIBUTARIO CAPÍTULO I HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ERARIO. Así, se perciben los arts. 261, 262, en donde se refleja al agente (ejecutor) sin calidad especial de autor. Pero, aún más importante, todo el vértice internacional, ha recomendado la lucha contra los actos fraudulentos cometidos por los agentes con calidad de “funcionarios”, exhortando a los Estados, a procurar el aumento de tipificaciones y adecuación de sanciones, por el sentido sociológico negativo para el Estado de Derecho.

Ciertamente, conforme a todo lo expresado y desde la estructura sistémica de nuestro código penal (vigente), la propuesta debe reconocer que el art. 67° se vincula a todos los tipos penales (en la parte especial) que se remitan a su ponderación (atenuada). Es decir, no ocupa mérito normativo la posibilidad de una atenuación autónoma, por lo que, podría construir una inconsistencia normativa, estableciendo como consecuente, que el proyecto pretendido no se ajusta a los presupuestos normativos razonados por el sistema jurídico nacional e internacional.

 

II.2. – ESBOZO AXIOLÓGICO:

Se puede apreciar que, en la intención del proyecto, se precisa sistematizar las disposiciones regulatorias (vigentes), y de orden internacional. En tanto, se reconoce que la Ley 4100/10 es la que aprobó el entendimiento entre los gobiernos de los estados del grupo de acción financiera. Así, hemos de considerar que el (actual) Grupo de Acción Financiera Latinoamericana conocido como GAFILAT (Antes GAFISUD) es una organización intergubernamental de base regional, su objetivo es promover la implementación y mejora continua de políticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Es que, GAFILAT, fue creada bajo el modelo del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI o FAFT por sus siglas en Inglés), por lo tanto se adhiere a las 40 recomendaciones y se apoya en implementar a través de medidas de capacitación y evaluaciones mutuas dentro de los países, y a fin de ello, existe una promoción constante para sancionar a los funcionarios que hayan promovido la corrupción, ante el beneficio ilegitimo a través de los cargos públicos.

En dicho efecto, se expone que lo (reiterado) ya resulta en una complementación normativa que se reconoce por pacta sunt servanda internacional, por ende, ya se encuentra implícito el objeto de cooperación entre los Estados. Ahora bien, supone además la advertencia de no caer en expresiones y/o denominaciones desactualizadas, que sean contrarias a los objetivos del GAFILAT.

Es que, debemos ponderar la expresión de las diversas convenciones que ocupan contrariedad, con el texto y/o objeto pretendido. Así tenemos a la OEA y la Convención Interamericana contra la Corrupción. En tal sentido, debemos recordar que el artículo XXV de la CICC señala su vigencia, 30 días después de que se hubiera depositado ante la Secretaría de la OEA el segundo instrumento de ratificación 2 de dicho tratado, o en otras palabras, cuando dos países la hubieran adoptado. Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Venezuela ratificaron la CICC y presentaron los respectivos instrumentos o decretos ante la OEA en 1997.

Por tanto, es innegable razonar sobre la sección VI.1.c de la CICC, que señala que es acto de corrupción: «La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero».

Por consiguiente, la CICC también pide a los países prohibir y castigar el soborno transnacional, el cual está definido en los siguientes términos: «El acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.»

En tanto, podemos dimensionar, de igual forma, lo que potencia la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Pues bien, la CNUCC se comenzó a gestar durante una asamblea de la ONU realizada en diciembre de 2000. En ella se reconoció la necesidad de que la organización promoviera la adopción de un instrumento específico para la lucha contra la corrupción.

Es que, se distinguen los objetivos de la CNUCC que son: “a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”.

Así también, la CNUCC hace una importante innovación al considerar la lucha contra la corrupción como una política de estado, y que señala en su artículo 5° que los Estados: «formularán, aplicarán y mantendrán en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción».

Entonces, cuando tratamos actos de corrupción, la CNUCC hace las siguientes tipificaciones: “a) Referidas al sector público: recepción de sobornos por parte de funcionarios nacionales, extranjeros o de organismos internacionales; malversación, peculado o apropiación indebida de bienes; tráfico de influencias; abuso de funciones; enriquecimiento ilícito; lavado de activos, y obstrucción de la justicia. b) Referidas al sector privado: entrega de sobornos a funcionarios públicos; entrega de sobornos a ejecutivos de empresas privadas para alterar la cadena de producción u obtener otras ventajas en el mercado; lavado de activos provenientes de delitos, y encubrimiento”.

Así, las cosas, se puede precisar que los lineamientos internacionales no admiten una atenuación por la “devolución” de activos que conformen el objeto del ilícito. Ciertamente, las Naciones Unidas han considerado de vital importancia tomar cartas en la lucha internacional contra la corrupción. Por lo mismo, en diversas resoluciones de la Asamblea General se han preparado diversos documentos para definir objetivos y políticas de la lucha en contra de la corrupción.

Dicho lo anterior, se pueden precisar la resolución A/ RES/51/59, “Medidas contra la corrupción”, del 28 de enero de 1997; la resolución A/51/601, “Declaración de Naciones Unidas sobre la corrupción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales” del 21 de febrero de 1997; A/RES/54/128, “Medidas contra la corrupción” del 28 de enero de 2000.

Y, dentro de todo este margen normativizado, se puede invocar: la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante la Resolución 58/4 y presentada ante la Conferencia Política de Alto Nivel, en Mérida, Yucatán, del 9 al 11 de diciembre del 2003; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por la Asamblea en su resolución de 55/25 del 15 de noviembre de 2000 y abierta a firma del 12 al 15 de diciembre de 2000 en Palermo, Italia. Cuestión, que nos da la pauta en razonar respecto a lo que se propone con el texto (analizado), ante la notoria contrariedad de todo lo descripto, y es, por tanto, que, una de las grandes novedades (de estas disposiciones) consiste en la recuperación de activos. Entonces, se administra la posibilidad de divulgación de la información financiera como otras medidas preventivas en la recuperación de fondos (artículo 52).

Por ende, se dimensiona que, las disposiciones exigen a los Estados parte a adoptar medidas que le permitan a otros Estados parte recuperar activos que se encuentren en su territorio, autorizando a sus tribunales la indemnización o el resarcimiento por daños y perjuicios, para el decomiso de los bienes producto del delito y para ordenar su embargo preventivo o incautación.

Todo ello, se ha complementado con nuestro código penal, habida cuenta que se puede invocar lo dispuesto en el TÍTULO V COMISO Y PRIVACIÓN DE BENEFICIOS CAPÍTULO I COMISO. “Artículo 86. Comiso. 1º. Cuando se haya realizado un hecho antijurídico doloso, podrán ser decomisados los objetos producidos y los objetos con los cuales éste se realizó o preparó. El comiso se ordenará sólo cuando los objetos, atendidas su naturaleza y las circunstancias, sean peligrosos para la comunidad o exista el peligro de su uso para la realización de otros hechos antijurídicos. 2º. El comiso será sustituido por la inutilización, si ello fuera suficiente para proteger la comunidad”; “Artículo 87. Comiso e inutilización de publicaciones. 1º. Las publicaciones serán decomisadas cuando por lo menos un ejemplar de las mismas haya sido medio u objeto de la realización de un hecho antijurídico. Conjuntamente se ordenará la inutilización de placas, formas, clisés, negativos, matrices u otros objetos semejantes ya utilizados o destinados para la producción de la publicación. 2º. El comiso abarcará todos los ejemplares que se encuentren en posesión de un participante de la producción o difusión o que estén expuestos al público. 3º. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Artículo 88, inciso 1º, cuando sólo una parte de la publicación fundamentare el comiso y fuera separable. En estos casos la orden se limitará a ella”; “Artículo 88. Efectos del comiso. 1º. La propiedad de la cosa decomisada pasará al Estado en el momento en que la sentencia quede firme. Asimismo, quedarán extinguidos los derechos de terceros sobre la cosa. 2º. Antes de quedar firme la decisión, la orden de comiso tendrá el efecto de la inhibición de gravar y vender”; “Artículo 89. Indemnización de terceros. Los terceros que, al quedar firme la orden de comiso o de inutilización, hayan sido propietarios o titulares de otros derechos sobre la cosa, serán adecuadamente indemnizados por el Estado en dinero efectivo, siempre que no sean punibles por otra razón en conexión con el hecho”.

Como también, lo que se revela en el mismo cuerpo legal, en su *CAPÍTULO II PRIVACIÓN DE BENEFICIOS Y GANANCIAS “Artículo 90. Privación de beneficios o comiso especial. 1º. Cuando el autor o el partícipe de un hecho antijurídico haya obtenido de éste un beneficio, se ordenará la privación del mismo. No se procederá al comiso especial si ello perjudicara la satisfacción del derecho de la víctima al resarcimiento. 2º. Cuando el autor o el partícipe haya actuado por otro y éste haya obtenido el beneficio, la orden de comiso especial se dirigirá contra el que obtuvo el beneficio. 3º. La orden de comiso especial podrá abarcar también el usufructo u otro beneficio proveniente de lo obtenido. Cuando lo originalmente obtenido haya sido sustituido por otro objeto, podrá ordenarse el comiso especial de éste. 4º. La orden de comiso especial no procederá sobre cosas o derechos que, al tiempo de la decisión, pertenezcan a un tercero que no es autor, partícipe ni beneficiario en los términos del inciso 2º”; “Art. 91 modif. por la Ley Nº 6.452/19, quedando como sigue: Artículo 91. Comiso especial del valor sustitutivo. Cuando con arreglo al artículo 90 inciso 4°, no proceda una orden de comiso especial, sea imposible su ejecución o se prescinda de ejecutarla en una cosa, derecho o bien sustitutivo, se ordenará su sustitución mediante el pago de una suma de dinero o se podrá optar por otras cosas, bienes o derechos, que corresponda al valor de lo obtenido”. “Artículo 94. Comiso especial extensivo. 1º. En caso de la realización de un hecho antijurídico descripto en una ley que se remita expresamente a este Artículo, también se ordenará el comiso especial de objetos del autor o del partícipe, si las circunstancias permiten deducir que fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico. 2º. Cuando el comiso especial de un objeto determinado no sea total o parcialmente posible, debido a razones posteriores a la realización del hecho, se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en los Artículos 91 y 93”; “Artículo 95. Efecto del comiso especial. 1º. En caso de una orden de comiso especial, la propiedad de la cosa o el derecho pasará al Estado en el momento en que quede firme la decisión, siempre que, al mismo tiempo, el afectado sea el propietario o el titular del derecho. No serán afectados los derechos de terceros sobre el objeto. 2º. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Artículo 88, inciso 2º”.

Con todo lo enunciado, se puede percibir en un contexto general (regulado), que nuestro sistema jurídico penal, razona suficientemente sobre las recomendaciones internacionales para la recuperación de activos, que hayan sido producidos luego de la realización de un hecho antijurídico doloso. Es decir, no se precisa de una devolución por parte de quien defraudo, pues bien, la normatividad prevé todos los mecanismos para la recuperación. Entonces, tampoco se encuentra innegable la necesidad de “devolución” de un activo, pues bien, se encuentran los elementos idóneos para su recuperación legal.

 

II.3. – ESBOZO DOGMÁTICO:

En el presente apartado se pueden distinguir las “facultades” que, por construcción sistémica deben estar enlazadas con el objetivo del proyecto. Así, se puede observar que, en el objeto se debe evitar interpretaciones extensivas. En dicho efecto, debemos distinguir la importancia de los (hechos) y el bien jurídico.

En dicho orden, el bien jurídico protegido en los actos de corrupción, se razona en el normal funcionamiento de la administración pública, y en la transparencia de acciones por parte de autoridades y funcionarios públicos. Entonces, el debate no es menor, puesto que, los delitos contra la Administración pública deben ser enfocadas desde una perspectiva de política criminal (bajo sociedad de riesgo).-

 

III. EPÍLOGO.

Es posible arribar a las siguientes consideraciones: 

En lo que refiere al aspecto normativo, el proyecto de Ley agrega un apartado que no tiene relación con situaciones ligadas a los lineamientos internacionales. Así la doctrina nos refleja la preocupación por el buen funcionamiento de la Administración, la función administrativa no lo es menos, como expresa ORTS BERENGUER (1999, p. 758), que el buen funcionamiento de la Administración interesa porque de esa suerte los ciudadanos reciben mejores prestaciones. Para este autor, resulta preferible concluir que el bien jurídico en éstos se contrae a los servicios que los poderes públicos vienen obligados a rendir a los ciudadanos, con sujeción a los principios proclamados en la Constitución.

 

Cabe referir, que la Convención de Mérida establece dos líneas principales de intervención sobre el problema del blanqueo, coincidentes con la doble vía conforme a la cual es abordado por la práctica totalidad de los ordenamientos: 1- Establece la necesidad de adoptar medidas preventivas de orden administrativo para supervisar la ejecución de operaciones económicas; 2- La extraordinaria novedad que supuso la incorporación de un Capítulo V dedicado específicamente a la recuperación de activos derivados de los delitos tipificados en la Convención (arts. 51 a 59).-

En tanto, todo proyecto de Ley, debe razonar sobre los márgenes constitucionales y legales instalados, a los efectos de no crear (antinormatividad). Así, la presente propuesta debe ser advertida desde lo que instala nuestra norma magna en su “ARTICULO 47 – DE LAS GARANTIAS DE LA IGUALDAD El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1. la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen; 2. la igualdad ante las leyes;…”.

Por otro lado, la misma normativa (superior), infiere en su “ARTICULO 137 – DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION. La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”. Lo que, nos deduce que debemos ocuparnos del control de cumplimiento respecto a aquellos tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados, y conforme a ello, hemos realizado un esbozo profundizado de todas aquellas directrices que advertirían sobre la improcedencia de lo pretendido en el (apartado propuesto).

 

Considerando, lo expresado, tenemos que carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución. En tanto, se advierte en el “ARTICULO 138 – DE LA VALIDEZ DEL ORDEN JURIDICO. Se autoriza a los ciudadanos a resistir a dichos usurpadores, por todos los medios a su alcance. En la hipótesis de que esa persona o grupo de personas, invocando cualquier principio o representación contraria a esta Constitución, detenten el poder público, sus actos se declaren nulos y sin ningún valor, no vinculantes y, por lo mismo, el pueblo en ejercicio de su derecho de resistencia a la opresión, queda dispensado de su cumplimiento…”. En dicho efecto, debemos mantenernos siembre al margen de la Constitución de la República del Paraguay. En esta misma línea, la Carta Magna, promueve el principio general positivo, bajo su “ARTÍCULO 143 – DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES. La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios: 1. la independencia nacional; 2. la autodeterminación de los pueblos; 3. la igualdad jurídica entre los Estados; 4. la solidaridad y la cooperación internacional; 5. la protección internacional de los derechos humanos; 6. la libre navegación de los ríos internacionales; 7. la no intervención, y 8. la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo”.

En lo que respecta a las enunciaciones vertidas en el presente dictamen, se aclara que se han generado, esbozando los principios propios del sistema jurídico paraguayo, en post del garantismo procesal y en alusión al respeto de los principios de legalidad, taxatividad y seguridad jurídica internacional.

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